Tema do mês de setembro 2002

Aspectos técnicos da lei das OSCIPs - II

Quem pode ser OSCIP

Paulo Haus Martins

Se preferir, faça o download da íntegra do texto.

Introdução

No texto do mês passado falamos sobre quem não podia ser OSCIP. No texto deste mês, continuando a série, falaremos de quem pode obter este título. A lei 9.790/99 tentou qualificar o que viria a ser o terceiro setor como modernamente se entende. Está vinculada a alguns paradigmas de direito, especialmente: finalidade não-lucrativa, espaço público não-estatal e dimensão pública de certas instituições privadas. Contudo, essa lei está também ligada à idéia de que um novo terceiro setor vem ganhando corpo, diferenciando-se do terceiro setor antigo, composto de organizações caritativas ou filantrópicas. Trata-se do terceiro setor moderno, da ação social ou advocacy, como queiram os mais pudicos. Assim, se pudermos dividir o caso em três características: o princípio da não-lucratividade, a identidade do novo terceiro setor pelas atividades e as regras internas de caráter público. Todas essas características devem constar do estatuto da entidade.

O princípio da não-lucratividade

Lei 9.790/99 - Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

O caráter lucrativo no direito societário é a regra, presumível a não ser que as regras internas da pessoa jurídica disciplinem de forma diversa. Assim, no silêncio do estatuto (ou contrato social) os sócios terão direito sempre proporcional à sua participação percentual no capital social para exercer o poder de dirigir a entidade, de ter direito aos frutos do patrimônio (lucro) e, por fim, à parcela que lhes couber quando do distrato ou da extinção da pessoa jurídica. A essa apropriação direta e indireta do patrimônio, seja em seu fruto (ou lucro) seja quando o sócio se retira da sociedade (ou quando ela é extinta) que caracteriza a finalidade lucrativa.

Contudo, somente Associações civis sem fins lucrativos podem ser OSCIPs. Já vimos antes, em outros textos, que esse conceito é doutrinário e que não existe uma lei que unifique o que venha a ser "finalidade não-lucrativa". Assim, para fazer sentido e ser concretizável, a lei 9.790/99 teve de eleger seu próprio princípio de não-lucratividade fazendo-o de forma competente e absolutamente adequada à melhor tradição do direito brasileiro, diga-se.

O conceito de não-lucratividade da lei 9.790/99 está descrito no parágrafo único do artigo 1o, que diz:

Lei 9.790/99, Art. 1o, § 1o - Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

Foi importante disciplinar que não somente "sócios" mas todos aqueles que se relacionam com a entidade não teriam direito ao lucro, mesmo que tivessem outra nomenclatura. Doadores e empregados também não teriam direito ao lucro, de sorte a impedir a fraude da distribuição disfarçada de lucros ou de patrimônio, de qualquer natureza. Assim, estão lá previstos os lucros ("excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos") em todas as suas feições de direito, bem como as possibilidades de distribuição de patrimônio ou de resultados ("bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio").

A entidade deve aplicar seus recursos no objeto social a que se destina, essa é a grande característica das entidades sem fins lucrativos, mas não se deve parar por aí. Uma vez que o sócio saia da entidade ou ela se extingua o patrimônio não deve ser revertido aos sócios, pois isso significaria provavelmente uma distribuição de lucros programada no tempo. Assim, o patrimônio de uma OSCIP deve ser encaminhado a outras OSCIPs no caso de sua extinção. Essa é a razão do inciso IV do artigo 4o da lei 9.790/99:

IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;

A identidade do novo terceiro setor

Nem todas entidades sem fins lucrativos podem ser OSCIPs. Para obter o título é necessário que a entidade exerça alguma das atividades previstas no artigo 3o da lei 9.790/99 que diz:

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Vamos ler esse artigo em seus pontos nodais.

Inicialmente nota-se que a lei cita um certo "princípio da universalização dos serviços". Isso vem a ser a caracterização de que a entidade não se limita a prestar serviços a um grupo restrito de sócios ou beneficiários. É para ser de interesse público, ou seja, ter uma dimensão pública e aberta.

Antigamente a lei somente dispunha sobre o terceiro setor que atua nas áreas de assistência social, saúde ou educação. Essas áreas foram preservadas na lei das OSCIPs, mas tanto a lei não se limita a elas quanto, também, tem a preocupação de qualificar especialmente as áreas de educação e de saúde, que devem ser absolutamente gratuitas aos beneficiários e efetivadas de forma complementar às atividades do aparato estatal. Não podem ser OSCIPs quem vende planos de saúde ou presta serviços não gratuitos nessas áreas.

Outra particularidade dessa lista de atividades diz respeito às novas feições do terceiro setor, desde atividades culturais, luta contra o racismo e defesa de gênero, ambientalismo etc. Contudo, a atividade que talvez cause a maior surpresa seja a relativa a crédito, mais precisamente atividade microfinanceira (microcrédito inclusive), que no mundo inteiro tem forte presença de ONGs.

Ou seja, em resumo, pode ser OSCIP quem tenha um certo espectro de atividades, dentre alguma das descritas no artigo 3o da lei 9.790/99, todas de caráter eminentemente público e comumente identificadas como parte do novo terceiro setor.

Regras internas de caráter público

Uma vez que a entidade enquadre-se no artigo 1o e no 3o da lei 9.790/99 para ser OSCIP é necessário que os estatutos dêem conta de um certo número de regras internas, especificadas no artigo 4o da lei das OSCIPs. São essas regras:

Lei 9.790/99 - Art. 4o (...)

I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;

II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;

III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;

V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;

VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;

VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:

a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão;

c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

Da destinação do patrimônio em caso de extinção já falamos no ponto sobre finalidade não lucrativa. Assim, falta comentar os outros incisos.

O artigo 4o inicia estipulando uma série de normas de direito público tais como legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, economicidade e eficiência. Esses princípios não são totalmente factíveis para instituições privadas e creio mesmo tratar-se de um certo exagero conceitual dos redatores da lei. Não faz poesia com projetos de lei. O manual das OSCIPs do Conselho da Comunidade Solidária evidencia uma certa incompreensão desses pontos, especialmente quando fala que o princípio da legalidade seja simplesmente "cumprir a lei". Ora, todos devem cumprir a lei, não é uma opção e muito menos algo que deva constar de um estatuto.

Todas as entidades e todos os estatutos devem cumprir com as obrigações legais. Princípio da legalidade, contudo, é outra coisa. Em direito privado diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Não se trata, contudo, de um princípio de direito privado o que diz a redação da lei das OSCIPs, mesmo porque não há nada em direito privado parecido com os outros princípios citados. É de fato o princípio da legalidade em direito público. Na dimensão pública do direito o princípio da legalidade é a limitação do aparato estatal no exercício do poder de império. Ou seja, o estado somente pode atuar limitado à lei, somente tem poder quando a lei diz que tem - e nunca poder maior do que a lei estipula. Trata-se do princípio inverso do princípio da legalidade em direito privado, sendo um a garantia do outro. Nenhum dos dois casos pode realmente ser aplicado às OSCIPs, a uma porque o princípio privado ou bem é inaplicável em um estatuto ou absolutamente desnecessário de ser citado. Quando se trata do princípio da legalidade do direito público não vejo como aplicar o conceito, já que as OSCIPs não têm qualquer poder constitucional. De fato, trata-se de um caso de poesia jurídica e como tal deve ser interpretado. Sigamos a lei, então, por vontade própria, mesmo que isso seja obrigatório no final das contas.

Conselhos fiscais são obrigatórios em OSCIPs, não o sendo em outras ONGs. Assim, a entidade deve ter em seus estatutos algum órgão interno que dê conta dessa tarefa, mesmo porque uma série de outras regras de decência administrativas devem ser observadas para se obter o título, especialmente normas que previnem a fraude de remunerar parentes ou o conflito de interesses ao contratá-los. Presta-se contas publicamente, também, em modelo que aproxima as OSCIPs das SAs. Contudo essa publicação não precisa ser em jornal, mas por método eficaz. Isso tem um custo, mas é absolutamente administrável se for feito com alguma inteligência.

Remuneração de dirigentes é um ponto interessante da lei das OSCIPs. O estatuto deve dizer se a entidade remunera ou não seus dirigentes, não valendo silenciar quanto ao tema. Tal fato tem dois motivos, o primeiro porque quando se silencia, da mesma forma que no caso do princípio da lucratividade, é de se subentender que a entidade pode remunerar dirigentes. Em segundo lugar deve-se dizer sobre o tema porque a redação da lei 9.790/99 somente pode ser assim interpretada. De fato a redação original da lei dá conta da preocupação de demonstrar que o princípio da não lucratividade não se vincula ao da remuneração de dirigentes. Trata-se de uma confusão relativamente comum e recente no direito brasileiro, que freqüentemente confunde não lucratividade com caridade. Contudo, no afã de declarar que é possível remunerar sem perder o caráter não lucrativo, a redação da lei podia dar a entender que era obrigatório remunerar dirigentes. Naturalmente que isso não é o espírito da lei e nem teria qualquer valor em direito. Demorou algum tempo para que fosse pacificada a matéria no setor de OSCIPs do Ministério da Justiça, mas hoje em dia ninguém mais tem qualquer dúvida. Pode-se remunerar ou não, mas o estatuto deve dizer qual é a opção da entidade.

Continua no próximo mês...