Introdução
Este texto visa complementar os textos sobre contratos que temos publicado. O primeiro foi o do mês de maio de 2004 e outro no mês de agosto do mesmo ano.
No segundo texto sobre contratos fizemos uma avaliação da formalidade contratual. No primeiro falamos sobre o espírito do contrato. Neste começaremos a falar de algumas armadilhas tradicionais dos contratos praticados pelo terceiro setor. Falaremos especificamente dos contratos de prestação de serviços. Esses contratos são muitos comuns no assim chamado terceiro setor.
Das muitas organizações que atuam no Brasil será difícil encontrar alguma que não se utilize de serviços autônomos de 'consultores'. Outras costumam se relacionar com trabalhadores de cooperativas de trabalho e outras, ainda, acreditam piamente no que lhes assevera a maior parte dos contadores: de que é possível usar até 3 (três) RPAs1 para pagar um prestador de serviços, mas que depois de 3 RPAs, sabe-se lá por que, uma mágica se processa e o sujeito vira seu empregado.
Essa história das 3 RPAs é uma das mais populares tolices do Brasil.
Para entender melhor a distinção entre empregados e autônomos é preciso estudar mais a fundo a questão. Não se trata de 3 RPAs, garanto-lhes, mas de tipos absolutamente distintos de relações contratuais.
Contratos de prestação de serviços - definindo
Qualquer advogado diria com singela simplicidade que em geral os contratos são bilaterais e onerosos... como se isso fosse compreensível corriqueiramente. Claro que não é. Traduzindo para o 'português', essa frase comum nos meios jurídicos significa que contratos são tratos entre pessoas (trato de alguém com outro alguém). Isso quer dizer: necessitam de mais de uma pessoa (por isso bilaterais) e é comum que gerem obrigações equivalentes de parte a parte (por isso onerosos: geram ônus ou obrigações entre as pessoas que contratam).
Contratos de prestação de serviços são contratos nos quais duas ou mais pessoas se comprometem mutuamente (são bilaterais) e uma delas se obriga a prestar serviços, cabendo à outra recompensá-la pelo trabalho (por isso oneroso).
Genericamente falando, existem algumas formas legais de contrato de prestação de serviços. O contrato de trabalho, por exemplo, é uma delas. Mas todos sabemos que no Brasil, quando falamos de contrato de trabalho, estamos falando de um contrato específico, regulado por lei específica, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e quando falamos de contrato de prestação de serviços estamos falando sobre o que não é contrato de trabalho pela CLT. Então que contrato seria esse?
Para começar a resolver a questão levantada, como um pouco de teoria não faz mal a ninguém, vamos lembrar um pouco do que já falamos sobre contratos.
Da liberdade como premissa válida para um contrato
O contrato de prestação de serviços de pessoa física tem um personagem central: o trabalhador autônomo. 'Autonomia', no dicionário, é sinônimo de 'liberdade'.
Já vimos no segundo texto que para celebramos um contrato precisaríamos de partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida por lei. Ou seja, precisamos que as pessoas que celebram o contrato sejam capazes de assumir obrigações validamente (qualquer pessoa jurídica ou qualquer pessoa sem problemas mentais acima de 18 anos2), que o objeto do contrato não seja proibido por lei ou restrito (por exemplo, não se poderia contratar fornecimento de drogas nem que uma pessoa não qualificada exercesse a medicina) e que eventualmente não haja para esse contrato uma forma definida por lei (o que é sempre uma exceção, como o contrato de trabalho, que deve ser anotado na carteira de trabalho).
Assim, a regra é que o contrato seja válido, independentemente da forma que os contratantes dêem a ele. O senso comum acredita que o contrato seja o papel onde o contrato é reproduzido. Não é. O Contrato é o pacto, o trato, que pode ser eventualmente ser documentado por escrito. Na maior parte dos atos diários, cotidianos, a maioria dos contratos que fazemos não se fazem por escrito e mesmo assim são válidos.
Partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei: parafraseando Drummond, temos quase uma rima, mas ainda não temos a solução.
Já sabemos por certo que, sendo celebrado por pessoas capazes e tendo objeto não proibido por lei, provavelmente o contrato será válido. Mas há uma outra característica fundamental para que um contrato seja válido: a liberdade de contratar.
O contrato é um ato de liberdade. Essa é uma das principais teses do direito. Não há contrato válido quando quem assina o faz coagido, como quem tem uma arma apontada para as têmporas. Mesmo que o documento seja assinado por pessoas capazes e o objeto seja lícito e a forma adequada à lei, se uma das pessoas é coagida a assinar não há contrato porque não há pacto, não há trato, há coação.
Logo, a liberdade de contratar é uma premissa para o contrato. Nem todas as relações de trabalho são resultado de contratos. Afinal de contas, não há contrato entre o escravo e o senhor de engenho. O senhor de engenho obriga, coage o escravo a cumprir o que lhe interessa.
A plena liberdade de contratar somente é possível entre pessoas livres, igualmente livres, ou seja, em situação equivalente de uso da liberdade. Entre pessoas iguais a liberdade de contratar é a premissa. Mas e entre pessoas desiguais, profundamente desiguais, de tal sorte que essa desigualdade se reflita na relação contratual, poderíamos usar a mesma premissa? Será que há plena liberdade de contratar quando o contrato é feito entre pessoas profundamente desiguais?
A esse momento o leitor deve estar se perguntando o porquê dessa explicação toda, por que tanta digressão. O motivo é simples: na maior parte dos contratos que fazemos no dia-a-dia, a desigualdade entre os contratantes é tamanha que a liberdade de contratar sofre reconhecida retração. Querem ver? Quando você faz um contrato com a companhia telefônica, que escolhas acha que tem além das que a companhia telefônica lhe oferece? Quando faz um contrato com um banco, para abrir um conta bancária, que liberdade você ou sua organização terá para debater uma ou outra cláusula? Nesses dois casos você não tem qualquer liberdade de contratar. Apenas, eventualmente, de escolher quais serão as cláusulas ofertadas em mercado a que você se submeterá. Afinal de contas, telefone e conta bancária já não são mais luxo há muito tempo.
Dos contratos especialmente regulados por lei
Na maior parte dos contratos que celebramos no dia-a-dia o cidadão comum se submete ao outro contratante, o mais forte, que lhe impõe as cláusulas que bem entende. Assim acontece em qualquer loja de departamentos, da mesma sorte acontece nos contratos de locação de imóveis. Logo essa desigualdade pode ser observada até em pessoas que tenham origem social similar ou idêntica. É na relação contratual que elas se revelam desiguais.
Estamos falando dos famosos 'contratos adesivos', nos quais uma das partes, a mais fraca, simplesmente adere, submete-se aos termos da outra. Contratos desse estilo são válidos, mas são limitadamente válidos. Nesses casos a lei tende a suplementar a fraqueza de uma das partes, concedendo-lhe proteção especial. Assim ocorre no contrato de consumo, quando o consumidor é defendido, no contrato de locação, no qual os direitos do locatário são preservados, e no contrato de trabalho, que, a rigor da letra da CLT, será especialmente vigiado.
A esse momento o leitor mais inteligente já percebeu o motivo de tanta explicação. Para se entender, inicialmente, qual a grande e essencial distinção existente entre um empregado e um autônomo, é preciso entender essa premissa contratual: a liberdade.
O contrato de trabalho é um contrato irremediável e originalmente viciado. É adesivo por natureza, desigual e brutal. O contrato da prestação de serviço autônomo é distinto do contrato de trabalho exatamente porque, por mais desiguais que sejam os contratantes, na relação contratual serão iguais e livres para contratar.
Para quem quer um exemplo basta se lembrar de um táxi e compará-lo a um motorista particular. Qualquer um pode contratar um motorista particular e o Bill Gates, se quiser, pode oferecer-se como empregado para dirigir seu Opala 85. O fato de Bill Gates ser milionário não lhe altera a situação: será seu empregado. Como empregado, será submetido juridicamente às regras que o patrão (você!) lhe impuser. Já como taxista, o mais humilde dos motoristas será livre para aceitar ou não o Bill Gates como cliente em seu carro. Está claro ou não que um taxista é autônomo e que um motorista empregado não o é?
Agora, pensem no caso de um bombeiro hidráulico, alguém responsável apenas por consertar um vazamento ocorrido em sua casa. Pode ser um conserto que dure uma hora, uma semana, um mês...
Em resumo, entre o contrato de trabalho e o trabalho autônomo a diferença é a autonomia. Meia, uma, duas, três ou vinte RPAs não farão a menor diferença entre um caso e outro. É como é sabido pela filosofia dos vagões da Central da Brasil: uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa e ambas são diferentes exatamente por serem uma coisa e outra coisa. Uma vez que se entenda isso, entende-se 95% do problema. O resto são detalhes. Vamos a eles.
O que regula o contrato de prestação de serviços
O contrato de trabalho é regulado pela CLT. O contrato de prestação de serviços é regulado pelo Código Civil. Antigamente chamava-se 'locação de serviços', agora é 'Prestação de Serviços'.
Trata-se de contrato que pode ser prestado tanto por pessoa física quanto jurídica. O contrato de trabalho somente pode ser prestado por pessoa física. Essa já é uma diferença grande.
Também, de certa forma, a nova lei civil reconhece que quando houver serviços prestados por pessoas físicas esses serão muito provavelmente reconhecidos como contrato de trabalho. O contrato de prestação de serviços é a exceção, a regra é o contrato de trabalho. Ou seja: na dúvida, será a CLT. O Código Civil somente se aplica na certeza. Essa a letra 'oculta' do artigo 593 do NCC:
Tudo que não for proibido pode ser objeto do contrato de prestação de serviços. Não há, portanto, prestação de serviços em cobrança de dívida para com o 'jogo do bicho'.
Já dissemos antes que na maior parte dos casos o contrato não precisa ser obrigatoriamente registrado por escrito. Por vezes, contudo, em um país desigual como o nosso , aquele que vende o seu trabalho em troca de remuneração não tem sequer a 'tecnologia' mínima da cidadania às suas mãos: a escrita. Não será por isso que não poderá firmar contratos. Todo aquele que for maior de idade (a partir de 18 anos), mesmo que não saiba ler, pode prestar serviços e, para tanto, ser contratado:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Por vezes as partes são incapazes de estipular com clareza a remuneração pelos serviços ou de prever as vicissitudes que a prestação de serviços se dará. Assim, a lei intervém no caso e estipula normas de resolução desse tipo de conflito.
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
Geralmente o pagamento, a retribuição pelo serviço, é efetuado quando da entrega do serviço. Nem sempre isso será a regra, contudo. Se as partes não esclarecerem inequivocamente como se dará o pagamento, ele se dará após prestado o serviço ou de outra forma, se assim for o costume desse tipo de serviço.
Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.
Entre os contadores é corrente a convicção de que somente é possível fornecer 3 (três) RPAs antes que o prestador de serviços vire seu empregado. Já dissemos que isso não é o que o direito diz. De fato o direito apenas aponta um prazo, o prazo de 4 (quatro) anos. Que isso sirva de prova aos mais desavisados. Se um contrato é autônomo, de prestação de serviços autônomo, poderá ser de até 4 anos. Se for um contrato de trabalho, assim será considerado, não interessa quantas RPAs sejam fornecidas, a partir do primeiro momento.
Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
Vale até a pena reproduzir um artigo da CLT, abaixo:
Voltemos agora ao Código Civil, o Novo Código Civil Brasileiro (NCC). Quando um contrato não tem prazo para acabar, não significa que seja inválido ou que deva vigorar para toda a eternidade. Trata-se, nesse caso, de um contrato por prazo indeterminado. Tradicionalmente, nos contratos por prazo indeterminado, qualquer das partes pode dar por findo o contrato a qualquer momento, sem multa. Já nos contratos que envolvem trabalho, o aviso prévio é também tradicional a seu turno. Assim, nos contratos de trabalho, o aviso prévio (ou seja: avisar previamente que o contrato terminará) é de 30 dias. Nos contratos de prestação de serviços, o aviso prévio também existe nos contratos por prazo indeterminado. Confira:
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
O mais comum dos contratos de prestação de serviços autônomos é o contrato por obra certa. Não tem prazo, mas tem prevista certa oportunidade na qual o contrato vai acabar. Contrata-se alguém para construir um muro e quando acaba o muro acaba o contrato. Contrata-se um consultor para fazer uma avaliação e um parecer. Quando entregar o parecer, acabará o serviço. Trata-se do contrato por 'obra certa'.
Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.
Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.
O término dos contratos é uma preocupação constante do direito. Como se vê no parágrafo anterior, nos contratos de prestação de serviços não é diferente. Existem casos em que o contrato termina por previsão contratual ou legal. Outros nos quais ele termina contra essas previsões. Nesses casos, haverá sempre alguma espécie de "recomposição de danos" já estipulada em lei. Existem em todos os casos "direitos" a serem preservados.
Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.
Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.
Existem outros artigos do Código Civil que também falam sobre o contrato de prestação de serviços. Confira, se lhe interessar:
| Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir. |
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública. |
| Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste. |
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. |
| Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé. |
Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante. |
Depois da lei - os problemas próprios das ONG
A lei não resolve todos os problemas derivados da relações contratuais. Se você não pretende correr o risco de ficar nas mãos de um juiz que pensa o contrário do que você pensa, pronto para interpretar o contrato que você estabeleceu com o seu prestador de serviços, esclareça no contrato por escrito logo de início. O que a lei diz e obriga você provavelmente já leu (acima neste texto). Sobra agora pensar nos casos concretos vividos por sua organização no dia-a-dia. Questões, por exemplo, de serviços mal feitos ou incompletos são grandes problemas para instituições do terceiro setor, problemas comuns mesmo.
Prestações de contas para os financiadores também são um problema. Calculem, por exemplo, que se contrate um contador para fazer uma auditoria contábil em sua organização. Calcule que ele somente entregue um mês depois de findo o prazo do financiador e somente metade do que se comprometeu a averiguar. O que o contrato preveria melhor nesses casos?
Também, como evitar que o contrato de prestação de serviços seja confundido com o contrato de trabalho?
Nesse ponto, aconselha-se ao leitor ler um texto antigo já publicado na Rits, o Tema do Mês de junho de 2000: "As relações de trabalho e o terceiro setor". Nele o leitor verá claramente que o empregado é necessariamente um indivíduo isolado que não pode repassar para outro sua obrigação. O autônomo pode subcontratar, a princípio. Esse é o espírito da letra da lei no artigo 605 do Código Civil, reproduzido acima. Um empregado não pode ter empregado na relação de trabalho entabulada. Um autônomo pode.
Depois, existe o problema específico da fonte de recursos. Para o terceiro setor, o financiador costuma ter regras próprias e muito restritivas. Quando é do setor público, então, esse problema se agrava.
Não adianta prestar os serviços. Tem que produzir os recibos certos, os relatórios certos, ser aprovado em qualidade e entregar no prazo.
Por fim, tem a própria organização contratante a ser considerada. Várias organizações têm códigos de ética/conduta. Os estatutos, por vezes, são complexos e recheados de pequenos entraves a serem respeitados. Logo, em geral, o prestador de serviços, para melhor prestar seus serviços, tem também de observar essas regras.
Todas essas características podem ser importantes tanto para estabelecer um contrato mais adequado quanto um contrato que demonstre não se confundir com o contrato de trabalho regido pela CLT.
Assim, várias cláusulas não obrigatórias podem ser profundamente convenientes. Vale a pena, agora, pensar nelas.
Continuando a construir um modelo de contrato
Contrato de Prestação de Serviços
Por esse instrumento particular
A Organização ...tal..., associação nos termos do artigo 53 do código civil brasileiro, com sede na rua ...., CNPJ...., neste ato regularmente representada por...., doravante denominada Contratante;
e
Fulano de Tal, brasileiro, casado, maior de idade, residente na rua...., CPF ..., doravante denominado Contratado;
na melhor forma do direito, resolvem contratar o que segue:
Cláusula primeira - Objeto
1.1 Por este contrato, a Fulano de Tal compromete-se a prestar serviços de ...... à organização .... tal ... , conforme o que a seguir se estipula.
1.2 Para alcançar o objeto do presente contrato o contratado obriga-se às seguintes atividades e à entrega dos seguintes produtos nos prazos abaixo estipulados:
2.1 O presente contrato vigora a partir da data de sua assinatura e até .../..../...., ou até a entrega do produto determinado na cláusula primeira, o que vier primeiro.
3.1 Pela prestação de serviços acima estipulada estabelecem as partes que a organização ... tal ... pagará a Fulano de Tal o valor de R$ ....
4.1 Os serviços deverão ser prestados em conveniência e em respeito às expectativas de ambos os contratantes para a melhor consecução do objeto contratado.
4.2 Somente com a concordância expressa da Contratante, e sob seus critérios e condições, poderá o Contratado subcontratar serviços de terceiros.
4.3 Serviços incompletos são, para os efeitos deste contrato, como não cumpridos em seu todo, arcando o inadimplente com as obrigações contratuais daí resultantes e pelas perdas e danos ocasionalmente causadas à outra parte ou a terceiros. O atingimento dos objetivos maiores e intermediários é essencial para que sejam considerados prestados os serviços contratados.
Elegem as partes o foro da comarca da cidade de .... (nome da cidade) .... como único competente para processar e julgar lides nascidas do presente protocolo.
E, por estarem justos e contratados, firmam o presente instrumento em duas vias de igual teor, na presença de duas testemunhas.
....cidade...., .... de .... de 2005
